Les clauses de variation de prix, ou comment trouver le juste tarif !

Clause de variation de prix n°1 : l’earn out, ou la mise en application du principe du « gagnant-gagnant »

Clause de complément de prix, d’intéressement, d’earn out…Ces 3 appellations désignent toutes un même mécanisme de détermination de prix utilisé dans le cadre de la vente de titres de sociétés.
Ce type de clause permet d’ajuster le prix initialement convenu en fonction des résultats futurs de la société. Généralement, elle décompose le prix d’achat proposé en une part fixe, payée immédiatement, et une part variable, dont le montant sera déterminé ultérieurement au regard des résultats de la société.
La clause d’earn-out présente plusieurs intérêts.
D’abord, elle permet d’ajuster le prix au plus près de la valeur réelle des titres de la société. Le vendeur pourra ainsi bénéficier des bons résultats en cas de croissance d’activité postérieure à la vente. Quant à l’acquéreur, elle le protège d’une surestimation éventuelle du prix convenu (ce qui, dans les faits, n’est pas si rare que cela).
Ensuite, elle peut permettre une meilleure transition pour l’activité de la société. Dans l’hypothèse où le vendeur est également le dirigeant, la clause d’earn-out peut prévoir son maintien à la direction de la société, permettant ainsi :

• à l’acheteur de bénéficier d’une transmission de compétences et du travail d’un dirigeant personnellement motivé à optimiser l’activité de la société, puisque une partie du prix qui lui sera versé dépendra de sa performance ;
• au vendeur de contribuer à la performance de la société et donc, de conclure une affaire plus intéressante d’un point de vue strictement financier.

Enfin, la clause d’earn out permet d’échelonner le paiement du prix ce qui, dans le contexte actuel, est loin d’être négligeable…
Un soin particulier devra être apporté à la rédaction de ce type de clause, afin d’éviter toute problématique ultérieure liée, par exemple, à l’impossibilité de déterminer correctement le montant du prix à payer. D’où l’intérêt de faire appel à votre conseil habituel !

Clause de variation de prix n°2 : la garantie de passif ou d’actif net, ou comment éviter les mauvaises surprises

La clause de garantie de passif ou d’actif net est une clause par laquelle le vendeur s’engage à reverser à l’acheteur tout ou partie du prix de vente en cas de révélation, dans les comptes de la société dont les titres sont cédés :

• d’une dette ayant son origine antérieurement à la cession ;
• d’une surestimation d’éléments figurant au bilan de cette même société à la date de la cession.

Concrètement, cette clause permet à l’acheteur d’obtenir une diminution du prix de vente.
Cette clause, extrêmement fréquente, est souvent mal rédigée. D’où l’existence d’un contentieux important concernant plusieurs points clés, à savoir : les bénéficiaires de la clause, l’objet précis de la garantie ou encore, l’étendue de l’obligation d’information du vendeur.
Là encore, si vous envisagez d’insérer ce type de clause dans un acte de cession, prenez le temps de faire appel à un conseil professionnel, plus à même de sécuriser l’opération.

Clause de variation de prix n°3 : celle de hardship, ou comment s’obliger à revenir à la table des négociations

Clause d’imprévision, de sauvegarde, de hardship…quel que soit son nom, cette clause permet à l’une des parties d’exiger de l’autre la renégociation d’un contrat à exécution successive en cas de bouleversement.
Ce type de clause peut mettre en place 2 niveaux d’obligation :

• une obligation de renégociation : en cas de survenance de circonstances prévues par le contrat, les parties seront obligées de se réunir pour renégocier le contrat de bonne foi ;
• une obligation d’aboutir à un nouveau contrat : dans cette hypothèse, non seulement les parties devront renégocier, mais en plus elles devront se mettre d’accord sur un nouveau contrat.

On entrevoit déjà les blocages qui pourront se créer en l’absence de consensus. C’est pour cette raison que les parties devront soigner la rédaction de cette clause, en prévoyant des solutions pour sortir d’éventuelles impasses.

Définir les circonstances de la renégociation

Ainsi, elles devront déjà déterminer un point essentiel : quelles circonstances faudra-t-il pour déclencher les renégociations ?
Cela peut être l’augmentation d’un prix au-delà d’un certain seuil, la survenance d’évènements graves (sanitaires, politiques etc.), la prise d’une mesure administrative etc.
Ensuite, elles devront prévoir si cette renégociation :

• est ouverte ou non à tous les cocontractants ;
• peut s’exercer à n’importe quel moment ;
• enclenche une suspension temporaire du contrat ou si au contraire ce dernier se poursuit pendant la durée du processus ;
• est soumise à un formalisme particulier (ce qui est vivement conseillé) ;
• doit être accompagnée d’un médiateur ou d’un expert, etc.

Les conséquences de l’échec de la renégociation dépendront du type de clause :

• dans le cadre d’une simple obligation de renégociation, dès lors que le processus a été suivi de bonne foi, il n’y a pas d’échec fautif. Il sera alors possible de prévoir le maintien, la résiliation ou la suspension temporaire du contrat, le temps que les circonstances s’améliorent par exemple. La révision judiciaire pourra également être envisagée ;
• dans le cadre d’une obligation d’aboutir à un nouveau contrat, il sera possible de recourir à un tiers (y compris un juge) pour sortir de l’impasse.

Pour approfondir le sujet, n’hésitez pas à consulter notre article concernant les hausses des prix des matériaux

En conclusion

Dans un contexte inflationniste, où la volatilité des prix est importante, se prémunir contre une forte variation de prix est un reflexe nécessaire. Pour ce faire, la création du contrat est une étape décisive et de nombreuses options existent.